0
0
These appeals by Thomas Silverstein, Clayton Fountain, Edgar Hevle, and Adolph Reynosa from their convictions for complicity in the murder of an inmate at Marion Penitentiary, the nation’s maximum-security federal prison, afford a horrifying glimpse of the sordid and lethal world of modern prison gangs.
The story begins with a chance encounter in 1981 of three prisoners – Galez, Perumean, and defendant Silverstein – in a county jail where they were being held en route to various prisons.
Galez, who like Silverstein had come from Marion, told Perumean, and Silverstein confirmed, that a black inmate at Marion named Chappelle had “disrespected” Vargas, a member of the prison gang known as the Mexican Mafia.
Galez reported that Vargas had planned to kill Chappelle but had given up the idea when guards had discovered and confiscated the knife he had secreted in his cell for this purpose.
Silverstein was a member of another prison gang, a gang of white men known as the Aryan Brotherhood, its symbol being the three-leaf shamrock. He was, indeed, a member of the three-man “commission” that governs the Aryan Brotherhood.
To qualify for membership in the Aryan Brotherhood you must “make bones.” As one prisoner explained, “In effect what it means is you will kill somebody. They distinguish the weed from the shaft. You must have a killer instinct. This is to be among an elite and it’s not for just any particular white guy.”
The Aryan Brotherhood and the Mexican Mafia are allied, among other things in their hostility to black inmates, who have their own gangs.
Later in 1981, two inmates at Marion – David Owens, a member of the Aryan Brotherhood (and the government’s principal witness at the trial), and defendant Hevle, a member of the Aryan Brotherhood’s commission – were talking, and Owens expressed dissatisfaction with the fact that the Brotherhood had done nothing to avenge the insult to Vargas, a member of an allied gang.
Hevle told Owens that the Mexican Mafia should be given time to do something on its own.
Soon afterward Perumean and defendant Reynosa (Reynosa a member, Perumean an “associate,” of the Mexican Mafia) found themselves confined in another part of Marion – the “Control Unit” (also known as “H-Unit“), where the most refractory inmates are kept.
Reynosa, who earlier had told Perumean that he too was upset that the Mexican Mafia had done nothing to avenge Vargas, now (August 1981) told Perumean that he had heard that Chappelle, the “disrespecter” of Vargas, was being moved to the Control Unit.
He said “they” were planning to kill Chappelle and that although he did not know what “range” (group of cells) in the Control Unit Chappelle would be on, “they” had people on every range. If Chappelle went to D range, “we” would get him (presumably, the Mexican Mafia – Reynosa and Perumean were in D range). If he went to C range, Tommy Silverstein (now back in Marion, and confined in the C range of the Control Unit) would get him, since Silverstein owed Reynosa a favor.
The Control Unit at Marion has four ranges, A through D, together housing 36 inmates on average.
The ranges are locked at each end and each cell has only one occupant, who is let out of his cell once a day for about an hour and ten minutes either to recreate in the range corridor or in the Control Unit’s special recreation yard, or to take a shower in the shower room at the end of the range.
The inmates of the Control Unit are served their meals in their cells by guards.
Although inmates from different ranges are not allowed to mingle, they can occasionally talk or shout to each other.
From the Control Unit’s recreation yard it is possible to shout through windows at the end of the range corridors and in the Control Unit’s law library to inmates recreating in the yard, because the windows give on the yard.
Within a range inmates can talk to each other between cells and also while recreating – especially since they are sometimes permitted to recreate in pairs.
A few weeks after their conversation, Owens again asked Hevle what the Aryan Brotherhood intended to do about Chappelle. Hevle replied that Bartosh, another member of the Brotherhood at Marion, was going to be sent with Silverstein to Atlanta (“writted to Atlanta,” in prison lingo) to testify in a case and the two would discuss the matter there.
During this trip, Bartosh and Silverstein were frequently together, and when they returned, Bartosh told Owens that Silverstein had told him that Chappelle was on Silverstein’s range in the Control Unit and that Silverstein would take care of him.
Nine days later, after their evening meal, Silverstein and another inmate of C range, defendant Fountain, an “associate” of the Aryan Brotherhood, were let out of their cells to recreate.
They were not kept under continuous observation by guards during the hour in which they were roaming the corridor of C range.
An hour and a quarter after Silverstein and Fountain were returned to their cells Chappelle was found dead on the floor of his cell. Medical evidence showed that he had been strangled about an hour after eating, by a cord held by two people as he lay on his bed with his head leaning against the bars of the cell.
The next day Reynosa told Perumean, “we finally got the son of a bitch,” and later Silverstein told Perumean that he and Fountain had “yoked the nigger.”
Fountain told another inmate, “I am glad we killed him,” and Silverstein told another, “I am just sorry I had to kill him through the bars and couldn’t get next to him.”
The jury convicted Silverstein and Fountain of murder, and they were sentenced to life imprisonment. The jury convicted Silverstein, Hevle, and Reynosa of conspiracy to murder. Silverstein was sentenced to 20 years in prison, and Hevle and Reynosa to 40 years each, for this crime. All of the sentences were made consecutive to the other sentences that the defendants are serving.
The lapse in security that allowed Chappelle to be murdered in his cell cannot be passed over in silence.
Because there is no applicable federal death sentence, because the Control Unit at Marion imposes the most rigorous confinement in the federal prison system, and because many of the inmates confined there are serving long prison terms without prospect of early parole, the deterrent effects of criminal punishment cannot be relied upon to control the crime rate in the Control Unit.
It is true that since the regulations governing confinement in a control unit in federal prison do not contemplate that a prisoner will spend his whole term of imprisonment there (see 28 C.F.R. Secs. 541.48, 541.49, the average length of stay in Marion’s Control Unit is 15-18 months)), and since the commission of an act of violence in prison is a ground for extending a prisoner’s stay in the unit, inmates have some disincentive to violent behavior.
That disincentive is reinforced by the fact that a prisoner under federal sentence (except for drug offenses under 21 U.S.C. § 848) is eligible for parole after he has been in prison for a maximum of ten years, no matter how long his sentence is – even if he is serving multiple life sentences – and that any additional convictions will reduce his prospects for parole (18 U.S.C. § 4205(a); 28 C.F.R. Sec. 2.36(a)).
But since parole in the federal system is not mandatory, the effect of an additional conviction on a prisoner’s prospects for parole is inherently speculative, and may be slight when the prisoner’s prospects for parole are dim anyway because of the gravity of his original crime.
Moreover, Marion takes in state prisoners who may be serving time under sentences that do not allow for parole; there are more than 50 state prisoners at Marion.
All things considered, to many inmates of Marion’s Control Unit the price of murder must not be high and to some it must be close to zero.
This makes it essential that the prison authorities protect the inmates from each other. They try to do that, of course, and largely succeed.
Violence in federal prisons is less, in aggregate terms, than popularly supposed. Seven inmates were killed in federal prisons in 1980 (the latest date for which statistics have been published) out of a total inmate population of almost 25,000.
Yet, considering that inmates are supposed to be both disarmed and closely supervised, prison killings should be extremely rare.
And, while granting as we do that federal court decisions expanding prisoners’ rights to challenge both disciplinary measures and the conditions of confinement have made it more difficult than it once was to maintain order in prisons, we nevertheless were distressed to be told by government counsel at the oral argument of these appeals that even though security measures were intensified after the murder of Chappelle, they were soon circumvented and another inmate was murdered in the Control Unit.
Both Silverstein and Fountain have been implicated in previous reported cases of prison killings, one under the auspices of the Aryan Brotherhood (United States v. Mills, 704 F.2d 1553, 1555 (11th Cir. 1983); United States v. Fountain, 642 F.2d 1083, 1085-86 (7th Cir. 1981)).
Another murder of a black inmate by members of the Aryan Brotherhood is recounted in State v. Farmer, 126 Ariz. 569, 617 P.2d 521 (1980).
What happened in the present case could not have come as much of a surprise to the authorities.
The argument pressed most strongly on this appeal is that the judge improperly excluded the evidence of a key defense witness, Norman Matthews.
Matthews had been an inmate in C range on the day of Chappelle’s murder, and had been let out to recreate right after Silverstein and Fountain were returned to their cells. When called to the stand to testify he was asked whether he could remember November 22, 1981, and when he answered yes, how he could remember it, to which he replied, “It was the day I killed Chappelle.”
Though it should not have been unexpected – Matthews had given a statement to the FBI confessing to the murder – his confession in open court caused a commotion.
Defense counsel said, “All right, now, Mr. Matthews, you understand this is a court of law and that you are called here as a witness but you have rights under the Fifth Amendment of the Constitution of the United States not to incriminate yourself. Do you understand that?”
Matthews replied, “Yes.”
At this point the prosecutor objected to the questioning of Matthews.
The judge sent the jury out and himself questioned Matthews to make sure he understood and intended to waive his Fifth Amendment right.
When the judge finished explaining Matthews’ Fifth Amendment right to him, the prosecutor said, “Your Honor, I think Mr. Matthews should also be advised of any potential charges of perjury if in fact he perjures himself on the witness stand.”
The judge then said to Matthews, “Well, do you understand that, Mr. Matthews? You are under oath and that there would be a possibility that if you would make a misstatement that you could be indicted and tried for perjury?”
Matthews replied, “maybe I should take the Fifth…. [Y]ou convinced me I should protect my rights, sir.”
The judge then ruled that Matthews had a right to remain silent, recalled the jury, and instructed it to disregard the questions that had been put to Matthews and the answers he had given.
If before Matthews had answered defense counsel’s opening questions the judge, sensing that Matthews might unwittingly incriminate himself, had reminded him of his Fifth Amendment right, there could be no objection, in these appeals anyway, to the judge’s action.
For that was the holding of United States v. Colyer, 571 F.2d 941, 946 (5th Cir. 1978), and the defendants do not challenge it (United States v. Morrison, 535 F.2d 223, 228 (3d Cir. 1976)).
Their argument, rather, is that by blurting out his confession in open court Matthews forfeited his right not to be forced to incriminate himself, so the judge should have required him to continue testifying rather than excuse him. By excusing a defense witness over the defendants’ objection without any basis in the Fifth Amendment or any other source of law for doing so, the judge – the argument continues – interfered with the defendants’ right to defend themselves (Webb v. Texas, 409 U.S. 95, 93 S. Ct. 351, 34 L. Ed. 2d 330 (1972)).
Evaluation of this argument requires us to consider two rules pertaining to the privilege against compulsory self-incrimination. The first is that allowing an incriminating statement to stand as evidence against the person who made it does not violate the privilege even if he was not aware of the privilege when he made the statement – even if, in other words, he was not knowingly waiving a constitutional right.
The reason behind this rule is that if the witness blurted out his confession without prodding, there was no compulsory self-incrimination and hence no violation of the Fifth Amendment (Garner v. United States, supra, 424 U.S. at 654-55, 96 S. Ct. at 1182).
This rule would be applicable if the government were prosecuting Matthews and seeking to use his confession as evidence against him; but it is not.
The rule is not addressed to the question whether a judge, sensing that a witness who is not a party may have blundered into making a self-incriminating statement without appreciating the significance of his action, inflicts a wrong on a party to that case by reminding the witness of his Fifth Amendment right and permitting him to withdraw the statement.
The second rule is that if a witness confesses on the stand to wrongdoing he cannot refuse to give the details (Klein v. Harris, 667 F.2d 274, 287 (2d Cir. 1981)).
“[T]he privilege [against compulsory self-incrimination] is to suppress the truth, but that does not mean that it is a privilege to garble it ….” (United States v. St. Pierre, 132 F.2d 837, 840 (2d Cir. 1942) (L. Hand, J.), cert. dismissed, 319 U.S. 41, 63 S. Ct. 910, 87 L. Ed. 1199 (1943)).
But since Matthews’ initial testimony was suppressed, his failure to elaborate could not garble that testimony in any sense relevant to the trial.
No court has decided whether the district judge has the power to protect a witness who has begun to incriminate himself from inadvertent abandonment of his Fifth Amendment privilege in circumstances where the government is not seeking either to use the witness’s initial testimony against him or to get the witness to elaborate on that testimony in order to prevent distortion.
But since in these circumstances the judge can caution a witness before the witness speaks (Colyer), and it would be illogical to hold that he may not caution the witness seconds later after the witness has blurted out a damaging admission, we hold that he may.
The manner in which defense counsel questioned Matthews provides an independent reason for refusing to set aside the defendants’ convictions because of the exclusion of Matthews’ testimony.
By asking him whether he realized that he had a constitutional right not to be forced to incriminate himself, counsel invited Matthews to retract his answer and assert his right, and will not be heard to withdraw the invitation.
And since Matthews’ affirmative answer implied, as defense counsel intended that it should imply, that he was testifying with due awareness of the possible consequences to him of testifying, and therefore presumably with greater reluctance to incriminate himself falsely, the prosecutor was entitled to verify that Matthews really was knowingly waiving his Fifth Amendment right – really was aware that he did not have to testify against himself but that if he did so he could be prosecuted and his testimony used to convict him.
If there was any error, therefore, it was invited by defense counsel’s manner of questioning Matthews.
The judge’s questions designed to elicit Matthews’ understanding of the significance of his testifying were not excessive in number or badgering in tone or phrasing, and therefore we cannot agree that by the manner of putting them the judge drove a key defense witness off the stand; nor did the prosecutor intimidate the witness, as in United States v. Morrison, supra, 535 F.2d at 227-28, or United States v. Smith, 478 F.2d 976, 979 (D.C. Cir. 1973).
And therefore the judge was also justified (indeed compelled) to direct the jury to disregard Matthews’ testimony, as the prosecution was deprived by Matthews’ assertion of his Fifth Amendment privilege of an opportunity to cross-examine him.
The judge’s reference to the threat of prosecution for perjury if Matthews testified presents a related issue.
The judge said that a misstatement could open Matthews to a perjury prosecution.
This was literally true but was likely to create a misleading impression because a critical proviso was omitted: if the misstatement was deliberate.
The defendants argue that by exaggerating to Matthews the danger that he might be prosecuted for perjury if he testified on their behalf, the judge improperly drove him from the stand even if the judge’s handling of Matthews’ Fifth Amendment right was impeccable.
In different circumstances we can easily imagine that a judge’s telling a defense witness that a misstatement (as distinct from a deliberate misstatement) could result in perjury charges would indeed be reversible error if the witness then declined to testify; it would be an unjustifiable interference with a criminal defendant’s right to defend himself by calling witnesses.
But it was not fear of perjury charges that led Matthews to step down. When he decided not to testify he gave as his reason his Fifth Amendment right rather than any fear of a perjury prosecution.
And it is difficult to imagine that he could really have feared the consequences of such a prosecution. Matthews is serving three consecutive life sentences (at least one a state sentence) for either two or three murders (the record is unclear on this point). The incremental punishment that would result from a conviction for perjury would be, as a practical matter, zero. Thus we cannot believe that the judge’s misstatement about misstatements could have been the decisive factor in Matthews’ decision not to testify; if it was error, it was harmless beyond a reasonable doubt.
This point may seem to undermine our earlier conclusion that Matthews voluntarily asserted his Fifth Amendment privilege in declining to testify.
If he had testified about the murder of Chappelle and his testimony had been believed, he could have been prosecuted for murder but at worst this would have meant another consecutive life sentence – and what would a fourth consecutive life sentence add to the three previous ones?
But this is tantamount to an argument that Matthews had no Fifth Amendment right not to testify in the defendants’ case because he could not really incriminate himself, an argument that will not wash despite its practical appeal. To incriminate oneself is, as the language of the Fifth Amendment makes clear (“No person … shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself“), to expose oneself to criminal prosecution, Hoffman v. United States, 341 U.S. 479, 486-87, 71 S. Ct. 814, 818, 95 L. Ed. 1118 (1951); In re Folding Carton Antitrust Litigation, 609 F.2d 867, 872 (7th Cir. 1979), even if a successful prosecution is unlikely to add to the punishments that one is already undergoing for other crimes.
Matthews’ Fifth Amendment right may not have been worth much, which leads us to wonder why he bothered to assert it; but there is no more plausible explanation of why he decided not to testify. The hypothesis that he did so because he feared being prosecuted for perjury if he made an honest mistake is even less believable.
But, the defendants argue, if Matthews was allowed not to testify, then at least his pretrial statements, which included a confession to the murder of Chappelle, should have been admitted under the exception to the hearsay rule for statements against interest (see Fed.R.Evid. 804(b)).
One condition of the exception clearly was satisfied. The declarant was unavailable; Matthews could not be questioned in court about the confession once he took the Fifth Amendment.
And we shall assume that the confession was a statement against interest (so satisfying another condition), though the contrary position is arguable since Matthews could not be further punished in view of his life sentences.
But there is still another condition in Rule 804(b) (3) that is pertinent to this case: “A statement tending to expose the declarant to criminal liability and offered to exculpate the accused is not admissible unless corroborating circumstances clearly indicate the trustworthiness of the statement.”
As this language and the legislative history, such statements are suspect because of a long-standing concern that a criminal defendant might get a pal to confess to the crime the defendant was accused of, the pal figuring that the probability of his actually being prosecuted either for the crime or for perjury was slight (United States v. Tovar, 687 F.2d 1210, 1213 (8th Cir. 1982) (per curiam); Lyon v. State, 22 Ga. 399, 401 (1857)).
The present case provides a good illustration of this concern.
Although not shown to be a member of the Aryan Brotherhood or even a sympathizer, Matthews may well be the latter; for he is white, and there was testimony that “almost any solid white man you run into is a sympathizer. I would say the greater majority of the institution.”
And, as we have said, even if the government prosecuted Matthews either for the murder of Chappelle or for perjury, and succeeded in convicting him, it could not impose significant punishment (Cf. Chambers v. Mississippi, 410 U.S. 284, 300 n. 20, 93 S. Ct. 1038, 1048 n. 20, 35 L. Ed. 2d 297 (1973)).
Unfortunately, the precise meaning of the corroboration requirement in Rule 804(b) (3) is uncertain, and is not much clarified by either legislative history or the cases.
In particular, it is unclear from the rule’s language whether the judge may look beyond the evidence offered in corroboration of the statement to evidence either directly contradicting the statement or contradicting the evidence offered to corroborate it. If he may look beyond, the rule is open to the objection that it withdraws the credibility determination from the jury. But probably he may, in light of the Advisory Committee’s admonition that “The requirement of corroboration should be construed in such a manner as to effectuate its purpose of circumventing fabrication.” It is noteworthy that this caution was offered before the House Committee further strengthened the rule by inserting the word “clearly,” which had not been in the proposed rule.
Evidence that the judge was not required to ignore created a strong inference that Matthews’ statements were totally fabricated–which would be no surprise in view of his de facto immunity from being punished for either murder or perjury (Cf. United States v. MacDonald, 688 F.2d 224, 233 (4th Cir. 1982)).
Although the fact that Matthews was let out of his cell before the discovery of Chappelle’s body provides slight corroboration for his statements, the medical evidence that Chappelle was killed by two men and the estimate of the time of death entitled the judge to conclude that the circumstances did not clearly indicate that Matthews’ confession was trustworthy (Cf. United States v. Tovar, supra, 687 F.2d at 1213-14; United States v. Satterfield, 572 F.2d 687, 693 (9th Cir. 1978); Lowery v. State, 401 F. Supp. 604, 607-08 (D. Md. 1975), aff’d without opinion, 532 F.2d 750 (4th Cir. 1976)).
But even if the judge should not have considered any evidence beyond that offered to corroborate Matthews’ statement, he would have had to exclude the statement.
The mere fact that Matthews was out of his cell shortly before Chappelle’s corpse was discovered was not clearly corroborative of his confession, but merely consistent with it. It is not as if the statement had contained facts that only the murderer could have known, or if, as in Donnelly v. United States, 228 U.S. 243, 272, 33 S. Ct. 449, 459, 57 L. Ed. 820 (1913), which Rule 804(b) (3) overruled, there was other evidence linking Matthews to the crime.
In either case the requirement of clear corroboration (“circumstances solidly indicating trustworthiness,” (United States v. Barrett, 539 F.2d 244, 253 (1st Cir. 1976)) would have been satisfied, at least if one assumes (as we do not) that the judge could not consider the medical evidence that cast grave doubt on the truth of Matthews’ statement. But on the facts presented, the requirement was not satisfied.
We reject the argument that Matthews’ out-of-court confession (whether or not trustworthy) is further and conclusive evidence that Matthews waived his Fifth Amendment right not to testify at the defendants’ trial.
The confession was not made under oath; and the Fifth Amendment does not allow the government to force a man to adopt his unsworn out-of-court confession (United States v. Diecidue, 603 F.2d 535, 552 (5th Cir. 1979)).
We turn now to Reynosa’s contention that the judge misled the jury by his response to a question that the jury submitted to him while it was deliberating.
The question was: “Is it possible to get the testimony of August ’81 of Silverstein and Reynosa making contact about murdering Robert Marvin Chappelle?”
The judge and counsel conferred about the question.
All agreed that there had been no such testimony. The indictment, which had been given to the jury with the usual instruction that it was not evidence, charged that Silverstein and Reynosa made contact in August 1981.
But no substantiating evidence had been offered, although the conversation between Reynosa and Perumean in which Reynosa said that Silverstein owed him a favor and would if need be “get” Chappelle did take place in August, and it implied contact, direct or indirect, between the two.
The judge suggested telling the jury, “Sorry, it is not possible to furnish the requested testimony.”
The defendants’ lead counsel agreed, provided the judge added, “Continue with your deliberations.” Reynosa’s counsel did not demur.
The defendants were not present during this exchange and the judge did not reconvene the jury.
Instead he sent the following note to the jury: “Sorry, it is not possible to furnish the requested information. Please continue with your deliberations. Judge Foreman.”
Reynosa argues that his right to be present throughout the trial was infringed because he was not in the courtroom when the judge replied to the question that the jury had raised, and in addition that the judge’s reply prejudiced Reynosa’s case by implying that there had been testimony about a conversation between him and Silverstein in August 1981 about murdering Chappelle.
Reynosa’s counsel did not object either to his client’s absence from the courtroom or to the judge’s reply to the jury’s question; necessarily therefore Reynosa is arguing that these were plain errorsm (see Fed. R. Crim. P. 52(b)).
Rule 43 of the Federal Rules of Criminal Procedure requires that the defendant be present (if he desires) “at every stage of the trial,” and this has been held to include the giving of a supplementary instruction or other communication with the jury after it has begun deliberating (Rogers v. United States, 422 U.S. 35, 39, 95 S. Ct. 2091, 2094, 45 L. Ed. 2d 1 (1975)).
But the requirement is subject to the doctrine of harmless error.
It is most unlikely that a different reply to the jury’s question would have been formulated if the defendants had been present. It was not the sort of question on which counsel would be likely to consult their clients, or on which the clients, if consulted, would be likely to have an answer that would sway the judge. In Ware, a similar case, this court described as “fancifully remote” the prospect that the defendant’s presence would have changed the outcome of the trial.
A more troublesome point is that the reply was potentially misleading. It could be understood to imply that the testimony the jury wanted to read had indeed been given but that the transcript had not yet been prepared, or had been mislaid, or the jury for some reason was not entitled to see the transcript. (Another possible interpretation of the note, however, is that no part of the trial transcript – whatever it might contain – was available for the jury to see.)
The implication the jury might have drawn – that there had indeed been direct testimony about a contact between Silverstein and Reynosa in August 1981 about killing Chappelle but that the pertinent pages of the transcript were for some reason unavailable – was incorrect.
The jury should have been told that there had been no direct testimony about such a contact but that it could consider, if it thought it significant, whether the testimony supported an inference that such a contact had been made.
But we do not think the instruction actually given was so likely to have changed the result that a retrial is necessary to avoid a miscarriage of justice, the test for whether an error is “plain” within the meaning of Rule 52 (United States v. Frady, 456 U.S. 152, 163 n. 14, 102 S. Ct. 1584, 1592 n. 14, 71 L. Ed. 2d 816 (1982); United States v. Blackwell, 694 F.2d 1325, 1341 (D.C. Cir. 1982)).
It is true that the only evidence of Reynosa’s participation in the conspiracy consisted of testimony by other inmates as to incriminating statements that Reynosa had made.
But there was a good deal of mutually corroborating testimony along these lines and if the jury believed it, as it was entitled to do, then it had to convict Reynosa, while if it disbelieved the inmates’ testimony it had to acquit him.
A suspicion (quite possibly correct) that Reynosa and Silverstein had “made contact” (maybe indirectly) in August 1981 could not have tipped the scales.
Of course the fact that the jury asked for the transcript shows that the question of such a contact concerned at least one juror, and the form in which the judge replied might have confirmed the erroneous recollection of a juror or jurors who thought there had been such testimony.
But since the judge refused to supply the requested transcript, the jury could not have placed decisive weight on the erroneous recollection of the testimony.
Whoever wanted the transcript must in the end have been convinced that there was enough other evidence, as indeed there was, to link Reynosa to the conspiracy to murder Chappelle.
To be plain, an error must be conspicuous, at least in hindsight, and maybe the error in the supplementary instruction was; but it must also be an error that probably changed the outcome of the trial, and the fact that this error cannot be dismissed as harmless (as can the error in responding to the jury’s question without the defendants’ being present) is not enough to show that it probably changed the outcome (United States v. Blackwell, supra, 694 F.2d at 1341; 3A Wright, supra, Sec. 856 at p. 344).
No doubt the difference between the standards of plain and of harmless error is small, but there is some, and there is a reason for it.
Reversing a conviction on the basis of an error that the defendant’s lawyer failed to bring to the judge’s attention is inconsistent with the premises of an adversary system and disruptive of the efficient operation of the criminal justice system.
It is justifiable only when the reviewing court is convinced that it is necessary in order to avert an actual miscarriage of justice, which implies the conviction of one who but for the error probably would have been acquitted.
We are not convinced that there was such a miscarriage here.
We also reject the argument that acquiescence in the form of the reply demonstrates that Reynosa’s trial counsel was ineffective. He made a mistake, but (as we have just said) not a critical one; the representation of none of the defendants at trial fell below the threshold of minimum professional competence.
Although several other issues are raised in the defendants’ briefs, none of them has any possible merit.
Hevle argues with great vigor that David Owens’ testimony was unbelievable, noting that he gave contradictory testimony on some points and pointing out the irony of the government’s relying on the testimony of the man who proposed that the Aryan Brotherhood assassinate Chappelle.
But Owens’ testimony was richly corroborated by that of other inmates.
If all inmate testimony were deemed inherently incredible, few crimes within prison walls could be prosecuted – or for that matter defended.
The judgments of conviction are affirmed.
United States v. Silverstein, 732 F.2d 1338 (7th Cir. 1984). US Court of Appeals for the Seventh Circuit – 732 F.2d 1338 (7th Cir. 1984). Argued Feb. 13, 1984. Decided April 26, 1984. As Amended on Denial of Rehearing and Rehearing En Banc July 26, 1984
****************************************************************************************
The US v. Silverstein: Cамовикривальні свідчення у справі про вбивство ув’язненого членами в’язничної банди
Ці апеляції Томаса Сільверстейна, Клейтона Фаунтіна, Едгара Хевла та Адольфа Рейнози на їхні вироки за співучасть у вбивстві ув’язненого в Маріонській в’язниці, федеральній в’язниці суворого режиму, дають змогу зазирнути до жахливого і смертоносного світу сучасних в’язничних банд.
Історія починається з випадкової зустрічі у 1981 році в окружній в’язниці трьох ув’язнених – Галеса, Перумеана і підсудного Сільверcтейна, де їх утримували на етапі до різних в’язниць.
Галес, який, як і Сільверстейн, походив з Маріона, розповів Перумеану, а Сільверстейн підтвердив, що чорношкірий ув’язнений на ім’я Шапелль «проявив неповагу» до Варгаса, члена в’язничної банди, відомої як the Mexican Mafia.
Галес повідомив, що Варгас планував вбити Шапелля, але відмовився від цієї ідеї, коли охорона виявила та конфіскувала ніж, який він заховав у камері для цієї мети.
Сільверстейн був членом іншої в’язничної банди – білої, відомої під назвою the Aryan Brotherhood, символом якої був трилисник. Він був членом «Комісії» з трьох осіб, яка керувала the Aryan Brotherhood.
Щоб претендувати на членство у the Aryan Brotherhood потрібно було «make bones». Як пояснив один з ув’язнених: «По суті, це означає, що ти когось вб’єш. Вони розрізняють «бур’ян» від «стебла». Ти повинен мати інстинкт вбивці. Це для того, щоб бути серед еліти, а якимось білим хлопцем».
The Aryan Brotherhood та the Mexican Mafia є союзниками, серед іншого, у своїй ворожості до чорношкірих ув’язнених, які мають власні банди.
Пізніше, у 1981 році, двоє ув’язнених у Маріоні – Девід Оуенс, член the Aryan Brotherhood (і водночас головний свідок уряду на процесі), і підсудний Хевл, член «Комісії» the Aryan Brotherhood – розмовляли, і Оуенс висловив невдоволення тим, що the Aryan Brotherhood нічого не зробило, щоб помститися за образу Варгаса, члена союзної банди.
Хевл сказав Оуенсу, що треба дати час the Mexican Mafia, щоб вона могла щось зробити самостійно.
Незабаром після цього Перумеан і підсудний Рейноза (Рейноза – член, Перумеан – associate з бандиthe Mexican Mafia) опинилися в іншій частині в’язниці Маріон – «Контрольному блоці» (також відомому як «H-Unit»), де утримуються найбільш небезпечні ув’язнені.
Рейноза, який раніше говорив Перумеану, що він теж засмучений тим, що the Mexican Mafia нічого не зробила, щоб помститися за Варгаса, тепер (серпень 1981 року) розповів Перумеану, що чув, що Шапелля, «кривдника» Варгаса, переводять до «Контрольного блоку».
Він сказав, що «вони» планували вбити Шапелля і що хоча він не знає, на якому «діапазоні» (групі камер) буде перебувати Шапелль, «вони» мають своїх людей на кожному «діапазоні». Якщо Шапелль піде на сектор D, «ми» його візьмемо (ймовірно, the Mexican Mafia – Рейноза і Перумеан були на секторі D). Якщо він піде до зони С, то Томмі Сільверстейн (який зараз повернувся в Маріон і перебуває в зоні С) дістанеться до нього, оскільки Сільверстейн заборгував Рейнозі послугу.
Контрольний блок у Маріоні має чотири блоки, від A до D, в яких в середньому утримується 36 ув’язнених.
Блоки замикається з обох боків, і в кожній камері перебуває лише один ув’язнений, якого випускають з камери один раз на день приблизно на 70 хвилин, щоб він міг відпочити в коридорі блоку або на спеціальному майданчику для відпочинку на території блоку, або прийняти душ у душовій кімнаті в кінці блоку.
Ув’язнені блоків отримують їжу в своїх камерах від охоронців.
Хоча ув’язненим з різних блоків не дозволяється спілкуватися між собою, вони можуть час від часу розмовляти або перегукуватися один з одним.
З прогулянкового двору можна вигукувати через вікна в кінці коридорів і в юридичній бібліотеці до засуджених, які відпочивають у дворі, тому що вікна виходять на двір.
У межах дільниці засуджені можуть розмовляти між собою між камерами, а також під час прогулянок – тим більше, що іноді їм дозволяється гуляти парами.
Через кілька тижнів після їхньої розмови Оуенс знову запитав Хевла, що the Aryan Brotherhood має намір робити із Шапеллем. Хевл відповів, що Бартоша, ще одного члена Братства в Маріоні, збираються відправити разом із Сільверстейном до Атланти, щоб він дав свідчення у справі, і там вони обговорять це питання.
Під час цієї поїздки Бартош і Сільверстейн часто були разом, і коли вони повернулися, Бартош розповів Оуенсу, що Сільверстейн сказав йому, що Шапелль перебуває на блоці Сільверстейна і що Сільверстейн «подбає» про нього.
Дев’ять днів потому, після вечірньої вечері, Сільверстейна та іншого в’язня блоку С, підсудного Фаунтіна, associate з банди the Aryan Brotherhood, випустили з камер на прогулянку.
Упродовж години, коли вони блукали коридором блоку С, не перебуваючи під постійним наглядом охоронців.
Через півтори години після того, як Сільверстейна та Фаунтіна повернули до камер, Шапелль був знайдений мертвим на підлозі своєї камери. Медична експертиза показала, що він був задушений приблизно через годину після їжі шнуром, який тримали двоє людей, коли він лежав на ліжку, притулившись головою до ґрат камери.
Наступного дня Рейноза сказав Перумеану: «Ми нарешті дістали цього сучого сина», а пізніше Сільверстайн сказав Перумеану, що вони з Фаунтейном «зігнули нігера».
Фаунтін сказав іншому ув’язненому: «Я радий, що ми його вбили», а Сільверстайн сказав іншому: «Мені просто шкода, що мені довелося вбити його через ґрати і я не зміг підійти до нього».
Присяжні визнали Сільверстейна і Фаунтіна винними у вбивстві, і вони були засуджені до довічного ув’язнення. Присяжні визнали Сільверстейна, Хевле і Рейнозу винними у змові з метою вбивства. За цей злочин Сільверстайн був засуджений до 20 років ув’язнення, а Хевле і Рейноза – до 40 років кожен. Всі вироки були винесені за сукупністю з іншими вироками, які відбувають підсудні.
Не можна мовчати про прогалину в системі безпеки, яка дозволила вбити Шапелля в його камері.
Оскільки на федеральному рівні не існує смертної кари, а в контрольному блоці Маріон застосовується найсуворіший режим утримання у федеральній пенітенціарній системі, і багато ув’язнених там відбувають тривалі терміни ув’язнення без перспективи дострокового звільнення, не можна покладатися на стримуючий вплив кримінального покарання для контролю рівня злочинності у контрольному блоці.
Щоправда, оскільки правила утримання в контрольному блоці федеральної в’язниці не передбачають, що ув’язнений проведе там весь термін ув’язнення (28 C.F.R. Secs. 541.48, 541.49, the average length of stay in Marion’s Control Unit is 15-18 months)), і оскільки вчинення акту насильства у в’язниці є підставою для продовження терміну перебування ув’язненого в блоці, в ув’язнених з’являється певний стримуючий фактор, що не дозволяє їм вдаватися до насильницької поведінки.
Цей стримуючий фактор посилюється тим, що ув’язнений за федеральним вироком (за винятком злочинів, пов’язаних з наркотиками, відповідно до 21 U.S.C. § 848) має право на умовно-дострокове звільнення після того, як він пробуде у в’язниці максимум 10 років, незалежно від тривалості його вироку – навіть якщо він відбуває кілька довічних ув’язнень, хоча будь-які додаткові судимості зменшать його перспективи на умовно-дострокове звільнення (18 U.S.C. § 4205(a); 28 C.F.R. Sec. 2.36(a)).
Але оскільки умовно-дострокове звільнення у федеральній системі не є обов’язковим, вплив додаткової судимості на перспективи ув’язненого щодо умовно-дострокового звільнення за своєю суттю є спекулятивним і може бути незначним, якщо перспективи ув’язненого щодо умовно-дострокового звільнення і так є примарними через тяжкість його попереднього злочину.
Крім того, Маріон приймає ув’язнених штату, які можуть відбувати покарання за вироками, що не передбачають умовно-дострокового звільнення (в Маріоні перебуває понад 50 ув’язнених штату).
Зважаючи на всі обставини, для багатьох ув’язнених з Control Unit ціна вбивства не повинна бути високою, а для деяких вона повинна бути близькою до нуля.
Це робить необхідним, щоб в’язнична адміністрація захищала ув’язнених один від одного. Звичайно, вони намагаються це робити, і здебільшого їм це вдається.
Насильство у федеральних в’язницях у сукупності є меншим, ніж прийнято вважати. У 1980 році у федеральних в’язницях було вбито сім ув’язнених із загальної кількості ув’язнених у майже 25 тис. осіб.
Проте, враховуючи, що ув’язнені повинні бути роззброєні і перебувати під ретельним наглядом, вбивства у в’язницях мають бути вкрай рідкісними.
Визнаючи, що рішення федеральних судів, які розширили права ув’язнених оскаржувати як дисциплінарні заходи, так і умови утримання, ускладнили підтримання порядку у в’язницях, ми, тим не менш, були засмучені, коли під час усних дебатів на цих апеляціях урядовий адвокат заявив, що, хоча заходи безпеки були посилені після вбивства Шапелля, їх незабаром вдалося обійти, і ще один ув’язнений був убитий у відділенні контролю.
І Сільверстейн, і Фаунтін були причетні до попередніх випадків вбивств у в’язницях, один з яких був скоєний під егідою the Aryan Brotherhood (United States v. Mills, 704 F.2d 1553, 1555 (11th Cir. 1983); United States v. Fountain, 642 F.2d 1083, 1085-86 (7th Cir. 1981)).
Ще одне вбивство чорношкірого ув’язненого членами the Aryan Brotherhood описано у справі State v. Farmer, 126 Ariz. 569, 617 P.2d 521 (1980).
Те, що сталося в цій справі, не могло стати несподіванкою для влади.
Аргумент, на який найбільше наполягають у цій апеляції, полягає в тому, що суддя неправомірно виключив свідчення ключового свідка захисту, Нормана Метьюза.
Метьюз був ув’язненим у зоні С у день вбивства Шапелля, і його випустили на прогулянку одразу після того, як Сільверстейна і Фаунтіна повернули до камер.
Коли Нормана Метьюза викликали для дачі свідчень, його запитали, чи пам’ятає він 22 листопада 1981 року, і коли він відповів «Так», додавши на запитання «Це був день, коли я вбив Шапелля».
Хоча це не було несподіванкою – Метьюз дав свідчення ФБР, в яких зізнався у вбивстві, – його зізнання у відкритому суді викликало переполох.
Адвокат сказав: «Гаразд, пане Метьюз, Ви розумієте, що це суд, і що Вас викликали сюди як свідка, але Ви маєте право, згідно з П’ятою поправкою до Конституції США, не свідчити проти себе. Ви це розумієте?»
Метьюз відповів: «Так».
На цьому етапі прокурор заперечив проти допиту Метьюза.
Суддя відпустив присяжних, а сам запитав Метьюза, щоб переконатися, що він розуміє та має намір відмовитися від свого права за П’ятою поправкою.
Коли суддя закінчив пояснювати Метьюзу його право за П’ятою поправкою, прокурор сказав: «Ваша честь, я вважаю, що містера Метьюза також слід проінформувати про будь-які потенційні звинувачення за неправдиві свідчення, якщо він справді дає неправдиві свідчення на місці для свідків».
Потім суддя сказав Метьюзу: «Чи розумієте Ви це, містере Метьюз? Ви перебуваєте під присягою, і існує ймовірність того, що якщо Ви зробите неправильну заяву, Вас можуть звинуватити та судити за лжесвідчення?»
Метьюз відповів: «Можливо, мені варто взяти П’яту… [Ви] переконали мене, що я повинен захистити свої права, сер».
Згодом суддя постановив, що Метьюз мав право зберігати мовчання, викликав присяжних і наказав їм ігнорувати запитання, поставлені Метьюзу, і відповіді, які він дав.
Якби перед тим, як Метьюз відповів на вступні запитання захисника, суддя, відчувши, що Метьюз може ненавмисно звинуватити себе, нагадав йому про його право згідно з П’ятою поправкою, у цих апеляціях не могло бути жодних заперечень проти дій судді. Такою була справа United States v. Colyer, 571 F.2d 941, 946 (5th Cir. 1978), і відповідачі не оскаржують її (United States v. Morrison, 535 F.2d 223, 228 (3d Cir. 1976)).
Їхній аргумент радше полягає в тому, що, оголосивши своє зізнання у відкритому судовому засіданні, Метьюз позбувся свого права не бути змушеним свідчити проти себе, тому суддя мав вимагати від нього продовжувати давати свідчення, а не виправдовувати його. Виправдавши свідка захисту через заперечення обвинувачених без будь-якої підстави за П’ятою поправкою або будь-якому іншому джерелі права для цього, суддя втрутився до права підсудних захищати себе (Webb v. Texas, 409 U.S. 95, 93 S. Ct. 351, 34 L. Ed. 2d 330 (1972)).
Оцінка цього аргументу вимагає від нас розглянути два правила, що стосуються привілею проти обов’язкового самообвинувачення.
Перше полягає в тому, що надання викривальній заяві статусу доказу проти особи, яка її зробила, не порушує привілею, навіть якщо вона не знала про привілей, коли вона робила заяву – навіть якщо, іншими словами, вона свідомо не відмовлялася від конституційного права.
Причина цього правила полягає в тому, що якщо свідок оголосив своє зізнання без спонукань, це не було обов’язковим самозвинуваченням і, отже, не було порушення П’ятої поправки (Garner v. United States, supra, 424 U.S. at 654-55, 96 S. Ct. at 1182).
Це правило було б застосовним, якби уряд переслідував Метьюза і намагався використати його зізнання як доказ проти нього; але це не так.
Правило не стосується питання про те, чи суддя, відчуваючи, що свідок, який не є стороною, міг зробити помилку, зробивши самовикривальну заяву, не оцінюючи значення свого вчинку, завдає шкоди стороні у цій справі, нагадуючи свідку про його право П’ятої поправки та дозволу йому відкликати заяву.
Друге правило полягає в тому, що якщо свідок зізнається у протиправних діях, він не може відмовитися надати подробиці (Klein v. Harris, 667 F.2d 274, 287 (2d Cir. 1981)).
«Привілеєм [проти примусового самообвинувачення] є приховування правди, але це не означає, що це привілей спотворювати її…» (United States v. St. Pierre, 132 F.2d 837, 840 (2d Cir. 1942) (L. Hand, J.), cert. dismissed, 319 U.S. 41, 63 S. Ct. 910, 87 L. Ed. 1199 (1943)).
Але оскільки початкові свідчення Метьюза були приховані, його нездатність розкрити деталі не могла спотворити ці свідчення в будь-якому сенсі, що стосується судового процесу.
Жоден суд не вирішив, чи має окружний суддя повноваження захистити свідка, який почав свідчити проти себе, від ненавмисної відмови від своїх привілеїв за П’ятою поправкою за обставин, коли уряд не прагне ані використати початкові свідчення свідка проти нього, ані отримати свідка, щоб уточнити ці свідчення, щоб запобігти спотворенню.
Але оскільки за цих обставин суддя може попередити свідка до того, як свідок заговорить (United States v. Colyer), і було б нелогічним вважати, що він не може попередити свідка через кілька секунд після того, як свідок оголосив згубне зізнання; ми вважаємо, що він може.
Спосіб, у який адвокат захисту допитував Метьюза, є незалежною причиною для відмови скасувати вирок підсудним через виключення свідчень Метьюза.
Запитавши його, чи усвідомлює він, що має конституційне право не бути примушеним свідчити проти себе, адвокат запропонував Метьюзу відмовитися від своєї відповіді та відстоювати своє право, і не бути змушеним давати свідчення, якщо він відкличе свою заяву.
А оскільки ствердна відповідь Метьюза означала, як і планував захисник, що він давав свідчення з належним усвідомленням можливих наслідків для нього, а тому, ймовірно, з більшим небажанням свідчити проти себе неправдиво, прокурор мав право перевірити, чи дійсно Метьюз свідомо відмовився від свого права, передбаченого П’ятою поправкою, – чи дійсно він дійсно усвідомлював, що він не повинен свідчити проти себе, але якщо він це зробить, то може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, а його свідчення можуть бути використані для засудження його самого.
Отже, якщо і була якась помилка, то вона була викликана манерою захисту ставити запитання Метьюзу.
Запитання судді, спрямовані на те, щоб з’ясувати розуміння Метьюзом важливості його свідчень, не були надмірними за кількістю, тоном чи формулюванням, а тому ми не можемо погодитися з тим, що суддя, ставлячи їх, виводив ключового свідка захисту зі свідчень; прокурор також не залякував свідка, як це було у справах United States v. Morrison, supra, 535 F.2d at 227-28, or United States v. Smith, 478 F.2d 976, 979 (D.C. Cir. 1973).
І тому суддя також мав право (фактично був змушений) вказати присяжним не брати до уваги свідчення Метьюза, оскільки обвинувачення було позбавлене можливості провести перехресний допит, посилаючись на привілей Метьюза, передбачений П’ятою поправкою до Конституції.
Посилання судді на загрозу судового переслідування за неправдиві свідчення, якщо Метьюз дасть свідчення, є пов’язаним з цим питанням.
Суддя сказав, що неправдиві свідчення можуть стати підставою для звинувачення Метьюза у неправдивих свідченнях.
Це було правдою, але могло створити оманливе враження, оскільки було опущене критично важливе застереження: якщо неправдиві свідчення були навмисними.
Відповідачі стверджують, що, перебільшивши для Метьюза небезпеку того, що він може бути притягнутий до відповідальності за дачу неправдивих свідчень, суддя неправомірно видалив його зі свідчень, навіть якщо суддя бездоганно дотримувався права Метьюза на П’яту поправку до Конституції.
За інших обставин ми можемо легко уявити, що повідомлення суддею свідку захисту про те, що помилкове твердження (на відміну від навмисного) може призвести до звинувачення у неправдивих свідченнях, дійсно було б помилкою, яку можна було б виправити, якби свідок відмовився давати свідчення; це було б невиправданим втручанням у право підсудного захищати себе шляхом виклику свідків.
Але не страх перед звинуваченнями у неправдивих свідченнях змусив Метьюза зупинитися. Коли він вирішив не давати свідчень, він мотивував це правом П’ятої поправки, а не страхом перед звинуваченням у неправдивих свідченнях.
І важко уявити, що він дійсно міг побоюватися наслідків такого переслідування.
Метьюз відбуває три довічні ув’язнення поспіль (принаймні одне з них – за вироком штату) за два або три вбивства (в матеріалах справи немає чіткої відповіді на це питання). Додаткове покарання, яке могло б виникнути в результаті засудження за неправдиві свідчення, на практиці дорівнювало б нулю.
Таким чином, ми не можемо вважати, що помилка судді щодо неправдивих свідчень могла бути вирішальним фактором у рішенні Метьюза не давати свідчень; якщо це і була помилка, то вона була нешкідливою поза розумним сумнівом.
Цей момент може здатися таким, що підриває наш попередній висновок про те, що Метьюз добровільно скористався своїм привілеєм, передбаченим П’ятою поправкою, відмовившись давати свідчення.
Якби він дав свідчення про вбивство Шапелля і його свідченням повірили, його могли б притягнути до відповідальності за вбивство, але в гіршому випадку це означало б ще один довічний вирок – а що додасть четвертий довічний вирок до трьох попередніх?
Але це рівнозначно твердженню, що Метьюз не мав права за П’ятою поправкою не давати свідчень у справі обвинувачених, оскільки він не міг насправді обмовити себе. Свідчити проти себе – це, як зрозуміло з формулювання П’ятої поправки («Жодна особа … не може бути примушена в жодній кримінальній справі свідчити проти себе самої»), означає наражати себе на кримінальне переслідування, Hoffman v. United States, 341 U.S. 479, 486-87, 71 S. Ct. 814, 818, 95 L. Ed. 1118 (1951). Навіть якщо успішне кримінальне переслідування навряд чи додасться до покарань, які особа вже відбуває за інші злочини (Folding Carton Antitrust Litigation, 609 F.2d 867, 872 (7th Cir. 1979)).
Право Метьюза на П’яту поправку, можливо, не було для нього дуже цінним, що змушує нас замислитися, чому він потрудився відстоювати його; але немає більш правдоподібного пояснення того, чому він вирішив не давати свідчень. Гіпотеза про те, що він зробив це через страх бути притягнутим до відповідальності за дачу неправдивих свідчень, якщо він чесно помилився, є ще менш правдоподібною.
Але, як стверджують підсудні, якщо Метьюзу дозволили не давати свідчень, то принаймні його досудові свідчення, які включали зізнання у вбивстві Шапелль, повинні були бути прийняті до уваги відповідно до винятку з правила про свідчення з чужих слів для свідчень, що суперечать інтересам (Fed.R.Evid. 804(b)).
Одна з умов винятку була дотримана. Метьюз не міг бути допитаний у суді щодо зізнання, як тільки він скористався П’ятою поправкою.
І ми припустимо, що зізнання було заявою проти інтересу (що задовольняє іншу умову), хоча протилежна позиція є спірною, оскільки Метьюз не міг бути додатково покараний з огляду на його довічне ув’язнення.
Але в Правилі 804(b)(3) є ще одна умова, яка має відношення до цієї справи: «Заява, що має на меті притягнення заявника до кримінальної відповідальності та пропонується для виправдання обвинуваченого, не є прийнятною, якщо тільки підтверджуючі обставини не вказують на достовірність заяви».
Як і ця формулювання, так і законодавча історія, такі заяви викликають підозру через давню стурбованість тим, що обвинувачений у кримінальній справі може змусити приятеля зізнатися у злочині, в якому його звинувачують, причому приятель може вважати, що ймовірність його притягнення до кримінальної відповідальності за цей злочин або за неправдиві свідчення є незначною (United States v. Tovar, 687 F.2d 1210, 1213 (8th Cir. 1982) (per curiam); Lyon v. State, 22 Ga. 399, 401 (1857)).
Ця справа є гарною ілюстрацією цього занепокоєння.
Хоча не було доведено, що Метьюз є членом the Aryan Brotherhood або навіть його симпатиком, він цілком може бути останнім; адже він білий, і були свідчення, що «майже будь-який білий чоловік, з яким ви зустрічаєтеся, є симпатиком. Я б сказав, що переважна більшість цієї організації».
І, як ми вже говорили, навіть якщо уряд переслідував Метьюза або за вбивство Шапелля, або за неправдиві свідчення, і зміг засудити його, він не міг призначити значне покарання (Cf. Chambers v. Mississippi, 410 U.S. 284, 300 n. 20, 93 S. Ct. 1038, 1048 n. 20, 35 L. Ed. 2d 297 (1973)).
На жаль, точне значення вимоги щодо підтвердження у Правилі 804(b)(3) є невизначеним, і його не дуже прояснює ані історія законодавства, ані судова практика.
Зокрема, з формулювання правила незрозуміло, чи може суддя виходити за межі доказів, наданих на підтвердження заяви, і шукати докази, які прямо суперечать заяві або суперечать доказам, наданим на її підтвердження. Якщо він може виходити за межі доказів, то це правило може викликати заперечення, що воно позбавляє присяжних права визначати достовірність показань. Але, ймовірно, він може, враховуючи застереження Консультативного комітету про те, що «вимога підтвердження повинна тлумачитися таким чином, щоб досягти своєї мети – запобігти фальсифікації». Варто зазначити, що це застереження було зроблено до того, як Комітет Палати представників ще більше посилив норму, додавши слово «чітко», якого не було в запропонованій нормі.
Докази, які суддя не був зобов’язаний ігнорувати, створили переконливий висновок про те, що заяви Метьюза були повністю сфабриковані – що не дивно з огляду на його фактичний імунітет від покарання за вбивство або неправдиві свідчення (United States v. MacDonald, 688 F.2d 224, 233 (4th Cir. 1982)).
Хоча той факт, що Метьюза випустили з камери до того, як було знайдено тіло Шапелля, дещо підтверджує його свідчення, медичні дані про те, що Шапелля вбили двоє чоловіків, і оцінка часу смерті дали судді право зробити висновок, що обставини не вказують на те, що зізнання Метьюза заслуговує на довіру (Cf. United States v. Tovar, supra, 687 F.2d at 1213-14; United States v. Satterfield, 572 F.2d 687, 693 (9th Cir. 1978); Lowery v. State, 401 F. Supp. 604, 607-08 (D. Md. 1975), aff’d without opinion, 532 F.2d 750 (4th Cir. 1976)).
Але навіть якщо суддя не повинен був брати до уваги жодних інших доказів, окрім тих, що були запропоновані на підтвердження заяви Метьюза, він повинен був би виключити цю заяву.
Той факт, що Метьюз вийшов зі своєї камери незадовго до того, як було знайдено тіло Шапелль, не є однозначним підтвердженням його зізнання, а лише узгоджується з ним. Це не так, якби заява містила факти, які міг знати тільки вбивця, або якби, як у справі Donnelly v. United States, 228 U.S. 243, 272, 33 S. Ct. 449, 459, 57 L. Ed. 820 (1913), існували інші докази, що пов’язували Метьюза зі злочином.
У будь-якому випадку вимога чіткого підтвердження («обставини, що переконливо вказують на достовірність» (United States v. Barrett, 539 F.2d 244, 253 (1st Cir. 1976)) була б виконана, принаймні, якщо припустити (як ми не припускаємо), що суддя не міг взяти до уваги медичні докази, які ставили під серйозний сумнів правдивість заяви Метьюза. Але на підставі викладених фактів вимога не була задоволена.
Ми відкидаємо аргумент про те, що позасудове зізнання Метьюза (незалежно від того, заслуговує воно довіри чи ні) є додатковим і переконливим доказом того, що Метьюз відмовився від свого права, передбаченого П’ятою поправкою, не давати свідчень на суді над обвинуваченими.
Зізнання не було зроблено під присягою, а П’ята поправка не дозволяє уряду примушувати людину прийняти її позасудове зізнання, зроблене без присяги (United States v. Diecidue, 603 F.2d 535, 552 (5th Cir. 1979)).
Тепер перейдемо до твердження Рейнози про те, що суддя ввів присяжних в оману своєю відповіддю на запитання, яке присяжні поставили йому під час наради.
Питання звучало так: «Чи можливо отримати свідчення від серпня 1981 року про те, що Сільверстайн і Рейноза контактували з приводу вбивства Роберта Марвіна Шапелля?»
Суддя та адвокат обговорили це питання.
Всі погодилися, що таких свідчень не було. В обвинувальному висновку, який був переданий присяжним зі звичайним застереженням, що він не є доказом, стверджувалося, що Сільверстейн і Рейноза контактували в серпні 1981 року.
Але жодних підтверджуючих доказів не було надано, хоча розмова між Рейнозою і Перумеаном, в якій Рейноза сказав, що Сільверстайн винен йому послугу і, якщо буде потрібно, «дістане» Шапелля, дійсно відбулася в серпні, і вона передбачала контакт, прямий чи опосередкований, між ними обома.
Суддя запропонував сказати присяжним: «На жаль, ми не можемо надати запитувані свідчення».
Головний адвокат підсудних погодився за умови, що суддя додав: «Продовжуйте обговорення». Адвокат Рейнози не заперечував.
Підсудні не були присутні під час цього обміну думками, і суддя не скликав присяжних повторно.
Замість цього він надіслав присяжним наступну записку: «Вибачте, ми не можемо надати запитувану інформацію. Будь ласка, продовжуйте обговорення. Суддя Форман».
Рейноза стверджує, що його право бути присутнім під час судового процесу було порушено, оскільки його не було в залі суду, коли суддя відповідав на запитання присяжних, і, крім того, що відповідь судді завдала шкоди справі Рейнози, припускаючи, що були свідчення про розмову між ним і Сільверстейном у серпні 1981 року про вбивство Шапелля.
Адвокат Рейнози не заперечував ні проти відсутності свого клієнта в залі суду, ні проти відповіді судді на запитання присяжних; тому Рейноза стверджує, що це були явні помилки (Fed. R. Crim. P. 52(b)).
Правило 43 Федеральних правил кримінального судочинства вимагає, щоб обвинувачений був присутній (за його бажанням) «на кожній стадії судового розгляду», і це включає надання додаткових інструкцій або інше спілкування з присяжними після того, як вони розпочали обговорення (Rogers v. United States, 422 U.S. 35, 39, 95 S.Ct. 2091, 2094, 45 L. Ed. 2d 1 (1975)).
Але ця вимога підпадає під дію доктрини нешкідливої помилки.
Малоймовірно, що відповідь на запитання присяжних була б сформульована по-іншому, якби підсудні були присутні. Це було не те питання, щодо якого адвокати, ймовірно, проконсультувалися б зі своїми клієнтами, або на яке клієнти, якщо б вони проконсультувалися, мали б відповідь, що могла б вплинути на суддю. У схожій справі Ware суд назвав «химерно віддаленою» перспективу того, що присутність підсудного могла б змінити результат судового розгляду.
Більш проблемним моментом є те, що відповідь була потенційно оманливою. Її можна було зрозуміти так, що свідчення, які хотіли прочитати присяжні, дійсно були надані, але стенограма ще не була підготовлена, або була загублена, або присяжні з якихось причин не мали права бачити стенограму. (Інша можлива інтерпретація цієї примітки полягає в тому, що присяжним не було надано жодної частини стенограми судового засідання – що б вона не містила – для ознайомлення).
Висновок, який могли зробити присяжні – що дійсно були прямі свідчення про контакт між Сільверстейном і Рейнозою в серпні 1981 року щодо вбивства Шапелля, але відповідні сторінки стенограми з якихось причин були недоступні – був невірним.
Присяжним слід було сказати, що прямих свідчень про такий контакт не було, але що вони можуть розглянути, якщо вважатимуть це важливим, чи підтверджують ці свідчення висновок про те, що такий контакт мав місце.
Але ми не вважаємо, що фактично надана вказівка могла настільки змінити результат, що для уникнення судової помилки необхідний повторний судовий розгляд, тобто перевірка того, чи є помилка «очевидною» в розумінні правила 52 (United States v. Frady, 456 U.S. 152, 163 n. 14, 102 S.Ct. 1584, 1592 n. 14, 71 L. Ed. 2d 816 (1982); United States v. Blackwell, 694 F.2d 1325, 1341 (D.C. Cir. 1982)).
Це правда, що єдиним доказом участі Рейнози у змові були свідчення інших ув’язнених щодо викривальних заяв, які зробив Рейноза.
Але існувала велика кількість взаємно підтверджуючих свідчень, і якщо присяжні повірили їм, як вони мали право зробити, то вони повинні були засудити Рейнозу, в той час як якщо вони не повірили свідченням ув’язнених, вони повинні були виправдати його.
Підозра (цілком можливо, правильна), що Рейноза і Сільверстейн «контактували» (можливо, опосередковано) у серпні 1981 року, не могла перехилити шальки терезів.
Звичайно, той факт, що присяжні попросили стенограму, свідчить про те, що питання про такий контакт стосувалося принаймні одного присяжного, і форма, в якій суддя відповів, могла б підтвердити помилковість спогадів присяжного або присяжних, які вважали, що такі свідчення були.
Але оскільки суддя відмовився надати запитувану стенограму, присяжні не могли надати вирішального значення помилковому пригадуванню свідчень.
Той, хто хотів отримати стенограму, зрештою, мав бути переконаний, що існує достатньо інших доказів, а вони дійсно були, щоб пов’язати Рейнозу зі змовою з метою вбивства Шапелля.
Щоб бути очевидною, помилка повинна бути помітною, принаймні в ретроспективі, і, можливо, помилка в додатковій інструкції такою і була; але це також має бути помилка, яка, ймовірно, змінила результат судового розгляду, і той факт, що цю помилку не можна відкинути як нешкідливу (як і помилку у відповіді на запитання присяжних за відсутності підсудних), не є достатнім для того, щоб довести, що вона, ймовірно, змінила результат (United States v. Blackwell, supra, 694 F.2d at 1341; 3A Wright, supra, Sec. 856 at p. 344).
Без сумніву, різниця між стандартами очевидної та нешкідливої помилки невелика, але вона є, і для неї є причина.
Скасування обвинувального вироку на підставі помилки, на яку адвокат підсудного не звернув увагу судді, суперечить принципу змагальності сторін та підриває ефективне функціонування системи кримінального правосуддя.
Це виправдано лише тоді, коли суд, який переглядає справу, переконаний, що це необхідно для того, щоб запобігти фактичній судовій помилці, яка передбачає засудження особи, яка, якби не помилка, ймовірно, була б виправдана.
Ми не переконані, що така помилка мала місце в даному випадку.
Ми також відкидаємо аргумент про те, що мовчазна згода у формі відповіді свідчить про неефективність роботи адвоката Рейнози. Він припустився помилки, але (як ми щойно сказали) не критичної; представництво жодного з обвинувачених у суді не опустилося нижче порогу мінімальної професійної компетентності.
Хоча в заявах підсудних піднімаються деякі інші питання, жодне з них не має жодних підстав для скарги.
Хевл з великою енергією доводить, що свідчення Девіда Оуенса були неправдоподібними, відзначаючи, що він давав суперечливі свідчення з деяких питань і вказуючи на іронію уряду, який покладався на свідчення людини, яка запропонувала the Aryan Brotherhood вбити Шапелля.
Але свідчення Оуенса були багаторазово підтверджені свідченнями інших ув’язнених.
Якби всі свідчення ув’язнених вважалися за своєю суттю неймовірними, то мало які злочини в стінах в’язниці можна було б переслідувати в судовому порядку – або, якщо вже на те пішло, захищати.
Обвинувальні вироки залишається в силі.
United States v. Silverstein, 732 F.2d 1338 (7th Cir. 1984). US Court of Appeals for the Seventh Circuit – 732 F.2d 1338 (7th Cir. 1984). Argued Feb. 13, 1984. Decided April 26, 1984. As Amended on Denial of Rehearing and Rehearing En Banc July 26, 1984
