1
0
Сriminal law is a set of laws that define the list, characteristics and classification of acts that are defined by the state as ‘crimes’. Criminal law establishes ‘punishment’ for ‘criminals’ – deviants who have committed such acts. Criminal law defines the principles and conditions of criminal liability; the types and amounts of punishments and other types of criminal law response to the most dangerous forms of deviant acts applied to ‘criminals’ (both in conditions of their forced isolation and without it).
Criminal law is a living instrument that is constantly updated as a result of social, political, technological and economic development: ‘What is a crime in one state is not a crime in another, and what was a crime yesterday is not a crime today’ (examples include the persecution of “witches” in the Middle Ages or the responsibility for “illegal karate training” in Soviet criminal codes). The criminalisation and decriminalisation of certain acts is a concomitant of the transformation of criminal law over time.
Criminal law aims to model as accurately as possible behaviour that is perceived as dangerous to property, health, state security, the environment, peace and security of mankind, etc. In a democratic state, the basic goal of criminal law is to find a balance between the minimum number of prohibited acts and the protection of society and the state from such acts in order to avoid excessive stigmatisation of deviants through the status of ‘criminal’.
In totalitarian states, the number of ‘crimes’ is increased to the maximum, which leads to the total encapsulation of society and the blurring of the social and psychological boundaries between ‘free society’ and ‘prison’ (for example, Article Fifty-eight of the Criminal Code of the Russian SFSR, which established responsibility for ‘active actions or active struggle against the working class and the revolutionary movement’.
Criminal law applies the principle of ‘no crime unless it is stated in the law’ (Latin: nulla poena sine lege), according to which no one can be found guilty of any crime on the basis of an act or omission that did not constitute a crime under national or international law at the time it was committed. Nor may a person be punished more severely than was applicable at the time of the offence. Principles of criminal law should be implemented in accordance with human rights standards (presumption of innocence, proof of guilt beyond reasonable doubt, non-repetition of criminal liability for the same offence, etc.)
As an instrument of coercion, criminal law requires appropriate justification, namely: Why does the State declare the right to punishment and for what purpose does it apply punishment? Thus, punishment has several competing goals – from punishment and retribution to deterrence, general prevention or rehabilitation of the most dangerous deviants. These goals overlap, and none of them is considered in isolation from the others.
In the legislation of most states and international acts, the main goal of criminal punishment is declared to be the rehabilitation (re-socialisation, reintegration, correction, etc.) of deviants, although after the ‘crisis of the rehabilitative ideal’ of the 1970s, the rehabilitative potential of punishments (both imprisonment and probation) was subjected to a revision. The European Court of Human Rights emphasises that ‘legitimate penological grounds’ are integral to social rehabilitation. At the same time, the main ‘legitimate penological grounds’ remain the protection of society, including by preventing reoffending, as well as punishment (retribution) and intimidation (James, Wells and Lee v. the UK, para 209; Dickson v. the UK [GC], para 28; Murray v. the Netherlands [GC], para 100; Mastromatteo v. Italy [GC], para 72).
According to the traditional view of criminal law, the focus of its attention is the ‘crime’. However, it is the nature, purposes and functions of punishment that have shaped modern criminal law.
In the light of the classical approach to the reasons for the transformation of criminal law in the eighteenth century, the medieval (so-called ‘royal’) modality of punishment directed ‘against the body’ of the offender was replaced by the so-called ‘Christian’ and ‘republican’ penal idea, which led to the emergence of punishment ‘against the soul’ based on ‘remorse’ with the fundamental category of ‘humanisation’ and the massive creation of ‘penitentiaries’.
Within the revisionist approach, the change in the focus of punishment from the ‘physical body’ to the ‘soul’ was due to the economic inexpediency of punishment ‘against the body’ and the need to spread discipline among the working class: ‘Why should society destroy the life and body that it can appropriate?’ (M. Foucault). The criminal code, which replaced medieval law, provided for the mitigation of punishments, their clearer codification, and a significant reduction in judicial arbitrariness, but in fact it aimed to establish new principles of regulation, improvement and unification of the art of punishment, to make its application homogeneous, to reduce the economic and political cost of punishment by increasing its efficiency and the number of channels of social control. The new criminal law is not about ‘humanisation’, but about creating a new economy and a new technology of the power to punish: ‘Humanity’ is a respectful name for economy and its scrupulous calculations. In terms of punishment, the minimum is dictated by humanity, the maximum is recommended by politics’ (M. Foucault).
Any national law on criminal liability is used to stabilise the institutions through which the state (or political elites) creates and distributes social goods. Therefore, criminal law is generally interpreted as an instrument of coercion, which – despite the declared equality of all before the law – is a social filter that maintains social inequality through the application of criminal law prohibitions to the most socially vulnerable, materially impoverished and/or maladjusted segments of the population. Through the application of criminal penalties, criminal law performs the following political functions (E. Duff, D. Garland): 1) ‘purification’ – removal from social relations of real and/or declared deviants who are considered dangerous for political elites; 2) ‘pumping out’ – through physical (through imprisonment) and social isolation (through probation), the threat to political elites is ‘pumped out’ from society 3) ‘distraction’ – public attention is focused on ordinary crime and the danger posed by this crime, through the creation of moral panic and the invention of new folk devils, while the crimes of political elites are not given due attention; 4) ‘practical’ function – political elites assure the population that they are doing everything possible to ‘fight crime’, which serves the purpose of increasing the number of folk devils and creating even greater moral panic.
In the twenty-first century, criminal law is seen as an instrument of social control of political elites over social groups that have, demonstrate or may demonstrate ‘risks’, which is why criminal law is seen as the ‘Criminal Law of Risks’ as opposed to the classical ‘Criminal Law of Freedom’. The latter is declared as a regulator of relations between the State and a rational individual in terms of establishing prohibitions on certain acts, while the ‘Criminal Law of Risks’ appears as an instrument of ‘panoptic surveillance’ and protection of risks from real, declared or potential deviants, where the traditional sphere of criminal law ‘regulation of social relations’ is replaced by ‘management of risks of committing crimes’.
Criminal law does not exist in an abstract vacuum – it is reproduced in the ‘criminal justice system’, which ‘transports’ the ‘criminal’ along the institutional conveyor belt: police – prosecutor’s office – court – prison system, while declaring the respective goals of punishment and the missions of the elements of this conveyor belt, where such goals and missions are presented in the categories of order, security, social and political progress, achievement of ‘higher values’ and ‘better life’. At the same time, the actual product of criminal law as a social regulator is numerous negative social consequences (severance of social ties of deviants and their stigmatisation, increase in the prison population, social stratification, etc.), while the impact of formal criminal law prohibitions on crime remains virtually unmeasured. At the same time, in some societies (Russia), the values formally protected by the criminal law contradict the actual values that dominate society and are protected by the state, when the criminal (prison) subculture turns into a national culture.
In the process of transformation of criminal law as an instrument of coercion, the fundamental issues were the personality of the criminal and the rationality of the criminal in choosing criminal behaviour, where the presence or absence of a rational choice determined the moral justification of punishment. Criminal law has evolved from a view of the criminal as a passive element in the hands of external forces (being under the influence of dark forces in the Middle Ages) to a rational actor in the nineteenth century, from a criminal whose behaviour is determined by biological factors, and again to rationality as the basis of criminal behaviour.
The Criminal law of the twenty-first century is influenced by the increase in the number of prisoners, the growth of the number of prison-based TNCs and the scope of their activities, as well as the revival of the concept of a ‘dangerous criminal’ (dangerous person). While the classical ‘Criminal Law of Freedom’ speaks of only a few categories of rational ‘criminals’, the ‘Criminal Law of Risks’ expands their classification by adding a large number of ‘intermediate states’: instead of a single group of ‘criminals’, there are ‘criminals’, ‘deviants’, ‘abusers’, ‘pedophiles’, ‘sexual predators’, ‘persons with suspicious behaviour’, ‘persons with abnormal behaviour’.
***************************************
Дмитро Ягунов, Дмитро Тупчієнко: Кримінальне право (до визначення поняття)
Кримінальне право – це сукупність законів, що визначають перелік, ознаки та класифікацію діянь, які визначаються державою як «злочини». К.п. встановлює «покарання» для «злочинців» – девіантів, які вчинили такі діяння. К.п. визначає принципи та умови кримінальної відповідальності; види та розміри покарань та інших видів кримінально-правової реакції держави на найбільш небезпечні форми девіантних дій, що застосовуються до «злочинців» (як в умовах їхньої примусової ізоляції, так і без такої).
К.п. є живим інструментом, який постійно оновлюється внаслідок соціального, політичного, технологічного та економічного розвитку: «Те, що є злочином в одній державі, не є злочином в іншій, а те, що було злочином учора, не є злочином сьогодні» (приклад – переслідування «відьом» у Середньовіччі або відповідальність за «незаконне навчання карате» у радянських кримінальних кодексах). Криміналізація та декриміналізація певних діянь є супутньою до трансформації кримінального права в часі.
К.п. має на меті максимально точно моделювати поведінку, яка сприймається як небезпечна для власності, здоров’я, безпеки держави, довкілля, миру і безпеки людства тощо. У демократичній державі базовою метою к.п. є пошук балансу між мінімально необхідною кількістю заборонених діянь і захистом суспільства та держави від таких дій, щоб уникати надмірної стигматизації девіантів через статус «злочинця». У тоталітарних державах кількість «злочинів» збільшується до максимуму, що призводить до тотальної інкарцерації суспільства та змішування соціально-психологічних кордонів між «вільним суспільством та «в’язницею» (приклад – «п’ятдесят восьма» стаття КК РPФСР, що встановлювала відповідальність за «активні дії або активну боротьбу проти робітничого класу та революційного руху».
У к.п. застосовується принцип «немає злочину без вказівки на це у законі» (лат. nulla poena sine lege), відповідно до якого нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого злочину на підставі дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила злочину за національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання, ніж те, що могло застосовуватися на момент вчинення злочину. Принципи к.п. мають реалізовуватися у відповідності до стандартів прав людини (презумпція невинуватості, доведення вини поза розумним сумнівом, неможливість повторного притягнення до кримінальної відповідальності за той самий злочин тощо).
Як інструмент примусу, к.п. потребує відповідного обґрунтування, а саме: чому держава декларує право на покарання та з якою метою застосовує покарання? Відтак покарання має кілька конкуруючих цілей – від кари й відплати до стримування, загальної превенції або реабілітації найбільш небезпечних девіантів. Вказані цілі перетинаються, і жодна з них не розглядається ізольовано від інших.
У законодавстві більшості держав та міжнародних актах головною метою кримінального покарання декларується реабілітація (ресоціалізація, реінтеграція, виправлення тощо) девіантів, хоча після «кризи реабілітаційного ідеалу» 1970-х років, реабілітаційний потенціал покарань (як позбавлення волі, так і пробації) був підданий ревізії. Європейський суд з прав людини наголошує, що «законні пенологічні підстави» є невід’ємними від соціальної реабілітації. При цьому основними «законними пенологічними підставами» залишаються захист суспільства, у тому числі шляхом унеможливлення вчинення повторних злочинів, а також кара (відплата) та залякування (James, Wells and Lee v. the UK, Para 209; Dickson v. the UK [GC], Para 28; Murray v. the Netherlands [GC], Para 100; Mastromatteo v. Italy [GC], Para 72).
За традиційним поглядом на к.п. у центрі його уваги перебуває «злочин». Проте саме природа, цілі та функції покарання були факторами, які сформували сучасне кримінальне право. У світлі класичного підходу до причин трансформації к.п. у XVIII ст. на заміну середньовічній (т.зв. «королівській») модальності покарання, спрямованого «проти тіла» злочинця, прийшла т.зв. «християнська» та «республіканська» пенальна ідея, яка зумовила появу покарань «проти душі», заснованих на «каятті» з основоположною категорією «гуманізації», та масове створення «пенітенціаріїв». У рамках ревізіоністського підходу зміна фокусу покарання з «фізичного тіла» на «душу» була обумовлена економічною недоцільністю покарань «проти тіла» та необхідністю поширення дисципліни серед робітничого класу: «Навіщо суспільству знищувати життя і тіло, які воно може привласнити?» (М. Фуко). К.п., яке прийшло на заміну праву середньовічному, передбачало пом’якшення покарань, більш чітку їхню кодифікацію, помітне скорочення суддівського свавілля, проте насправді воно переслідувало мету встановити нові принципи регуляції, вдосконалення та уніфікації мистецтва карати, зробити однорідним його застосування, знизити економічну й політичну вартість покарання шляхом збільшення його ефективності та кількості каналів соціального контролю. Нове кримінальне право – це не про «гуманізацію», а про створення нової економії та нової технології влади карати: «Гуманність» – шанобливе найменування економії та її скрупульозних розрахунків. У тому, що стосується покарання, мінімум диктується гуманністю, максимум рекомендується політикою» (М. Фуко).
Будь-який національний закон про кримінальну відповідальність використовується для стабілізації інститутів, за допомогою яких держава (або політичні еліти) створює та розподіляє соціальні блага. Відтак к.п. назагал тлумачиться як інструмент примусу, який – незважаючи на задекларовану рівність усіх перед законом – є соціальним фільтром, що підтримує соціальну нерівність внаслідок застосування кримінально-правових заборон до найбільш соціально незахищених, матеріально збіднілих та/або дезадаптованих верств населення. Через застосування кримінальних покарань к.п. виконує наступні політичні функції (Е. Дафф, Д. Гарланд): 1) «очищення» – вилучення із соціальних відносин реальних та/або задекларованих девіантів, які вважаються небезпечними для політичних еліт; 2) «відкачування» – через фізичну (завдяки ув’язненню) та соціальну ізоляцію (завдяки пробації) із суспільства «відкачується» загроза для політичних еліт; 3) «відволікання уваги» – увага суспільства фокусується на загальнокримінальній злочинності та небезпеці, що являє саме ця злочинність, через нагнітання моральної паніки та вигадування нових folk devils, у той час коли злочини політичних еліт залишаються поза належною увагою; 4) «практична» функція – політичні еліти запевняють населення, що вони роблять усе можливе для того, щоб «боротися зі злочинністю», що служить меті збільшення кількості folk devils та ще більшій моральній паніці.
У ХХІ ст. к.п. розглядатися як інструмент соціального контролю політичних еліт за соціальними групами, які мають, демонструють або можуть демонструвати «ризики», через що к.п. розглядається як «к.п. ризиків» на відміну від класичного «к.п. свободи». Останнє декларується як регулятор відносин між державою та раціональним індивідом в частині встановлення заборон на певні діяння, тоді як «к.п. ризиків» постає як інструмент «паноптичного нагляду» та убезпечення ризиків з боку реальних, задекларованих або потенційних девіантів, де традиційна сфера кримінально-правового «регулювання соціальних відносин» заміняється «менеджментом ризиків вчинення злочинів».
К.п. не існує в абстрактному вакуумі – воно відтворюється у «системі кримінальної юстиції», яка «транспортує» «злочинця» за інституційним конвеєром: поліція – прокуратура – суд – пенітенціарна система, декларуючи при цьому відповідні цілі покарання та місії елементів цього конвеєру, де такі цілі та місії подаються у категоріях порядку, безпеки, соціального та політичного прогресу, досягнення «вищих цінностей» і «кращого життя». При цьому фактичним продуктом к.п. як соціального регулятора є численні негативні соціальні наслідки (розрив соціальних зв’язків девіантів та їхня стигматизація, збільшення в’язничного населення, соціальне розшарування тощо), у той час коли вплив формальних кримінально-правових заборон на злочинність залишається фактично невимірюваним. При цьому в окремих суспільствах (Росія) цінності, які формально захищає к.п., суперечать фактичним цінностям, які домінують у суспільстві та захищаються державою, коли кримінальна (в’язнична) субкультура перетворюється на загальнонаціональну культуру.
У процесі трансформації к.п. як інструменту примусу основоположним питаннями були особа злочинця та раціоналізм злочинця у виборі злочинної поведінки, де наявність або відсутність раціонального вибору зумовлювала моральне виправдання покарання. К.п. пройшло шлях від погляду на злочинця як пасивного елемента у руках зовнішніх сил (перебування під впливом темних сил у Середньовіччі) до раціонального актора у XIX ст., від злочинця, поведінка якого зумовлена біологічними факторами, і знову до раціоналізму як основи злочинної поведінки.
На к.п. ХХІ ст. впливають збільшення кількості ув’язнених, зростання кількості в’язничних ТНК та обсягів їх діяльності, а також відродження концепцій «небезпечного злочинця» (небезпечного стану особи). Якщо класичне «к.п. свободи» говорить лише про декілька категорій раціональних «злочинців», то «к.п. ризиків» розширює їх класифікацію за рахунок великої кількості «проміжних станів»: замість єдиної групи «злочинців» з’явилися «злочинці», «девіанти», «кривдники», «педофіли», «статеві хижаки», «особи з підозрілою поведінкою», «особи з ненормальною поведінкою».
Ягунов Дмитро Вікторович
Адвокат, доктор політичних наук, кандидат наук державного управління, MSSc in Criminal Justice (Queen’s University Belfast), доцент, Заслужений юрист України, професор Донецького національного університету імені Василя Стуса, науковий співробітник Тюбінгенського університету Еберхарда Карла (Eberhard Karls Universität Tübingen), член Howard League for Penal Reform.
Тупчієнко Дмитро Леонідович
Адвокат, MA in Criminal Justice and Police Studies (Ruhr-Universität Bochum, Німеччина); PgCert in Criminology, Penology and Management (Institute of Criminology, University of Cambridge); член Howard League for Penal Reform; докторант та викладач Університету Східного Лондона.
